Por Bárbara Román (NOLEGALTECH) y Dr. Julia Suderow (OSSERVATORIO ANTITRUST)
Internet es omnipresente. La expansión de la economía digital avanza con gran rapidez. Redes sociales, comercio electrónico y todo tipo de plataformas virtuales o colaborativas han cambiado nuestras vidas, el comercio y con ello, las reglas del mercado. Esta expansión sería impensable sin los algoritmos, que se han colado en la vida y en los negocios modernos.
Comencemos por su definición: un algoritmo establece una secuencia de instrucciones que solucionan un determinado tipo de problemas. Es la infraestructura de cualquier solución, escrita y ejecutada en cualquier lenguaje de programación. Necesita los datos necesarios para ser ejecutado, un proceso para organizar su ejecución y una salida para los datos obtenidos.
Así, los algoritmos juegan un papel esencial en los mercados digitales, permiten capturar ingentes cantidades de datos, procesarlos e incorporarlos al proceso productivo. Se han convertido en elementos esenciales para la mayoría de los buscadores, comparadores, redes sociales y plataformas digitales, y en elementos esenciales para el desarrollo del deep learning y del machine learning. Están por todas partes y en especial en el entorno digital. Captan la información, analizan los datos, clasifican resultados, deducen escenarios posibles y toman decisiones empresariales, como por ejemplo adaptar los precios a la oferta y demanda a gran velocidad. Su aplicación se extiende de forma rápida, incluso en materias reservadas hasta ahora al mundo legal, como los concursos de acreedores o el negocio bancario.
No es posible permanecer indiferente a sus movimientos, tampoco desde una perspectiva del Derecho de la Competencia. De un tiempo a esta parte se debate el impacto de los algoritmos y de la inteligencia artificial sobre las reglas de mercado y la Libre Competencia, y la necesidad de adaptar las normas existentes en este campo a esta nueva realidad (véase aquí, y aquí).
Si la Libre Competencia es un escenario donde se respetan las reglas del juego, es decir la libertad de poder decidir y elegir, tanto para el consumidor como para el empresario u operador en el mercado, de alguna forma habrá que contemplar los efectos que un algoritmo puede causar en este escenario.
Este principio fundamental de nuestro ordenamiento encuentra su desarrollo, entre otros, en los artículos 101 y 102 TFUE y 1 y 2 de la LDC. Estas normas prohíben aquellas conductas que restrinjan o limiten la libertad de elección de los distintos operadores en cada mercado.
Los algoritmos suponen la base de muchos modelos de negocio digitales. Absolutamente todos los buscadores de internet emplean algoritmos, y la calidad de los resultados de búsqueda depende en buena medida del algoritmo empleado. Un algoritmo afecta también el contenido al que accede un usuario. Las posibles aplicaciones dependen en buena medida del desarrollador y su ingenio. Es un algoritmo el que puede decidir la concesión de un crédito online, o evaluar un perfil de riesgo de un inversor. Tenemos algoritmos que realizan un ranking y predicen la preferencia del consumidor por un determinado servicio o producto, herramientas de matching que buscan y encuentran a compradores con posibles vendedores, herramientas de personalización de precios que analizando los datos sobre un consumidor permiten determinar un precio personalizado para cada consumidor, adaptación dinámica de precios en función de las ofertas disponibles en cada momento etc. Todas estas herramientas afectan a las condiciones del mercado y a la estrategia de cada operador en un mercado digital y en el comercio electrónico. Estas herramientas pueden tener un impacto positivo para los consumidores y resto de operadores al aumentar la transparencia de precios y el flujo de información. También reducen los costes de búsqueda y ayudan a un consumidor a acceder con gran facilidad a cualquier servicio o producto que le pueda interesar. Ahora bien, la transparencia de precios y la información disponible también se pueden usar con facilidad para restringir o distorsionar la libre competencia o engañar o confundir a los consumidores finales.
El problema:
Entre los posibles usos problemáticos a día de hoy destacan los siguientes:
Acuerdos colusorios: Un algoritmo puede facilitar un acuerdo entre competidores que limite la competencia. La automatización del proceso de determinación de precios facilita su monitorización y coordinación entre competidores. La posibilidad de obtener información sobre los precios en tiempo real puede fomentar la coordinación de precios automatizada. (véase aquí) Precisamente esta conducta ha sido objeto de una reciente sanción de la Autoridad Británica de Defensa de la Competencia, la Competition and Markets Authority: Dos comerciantes minoristas que vendían posters y marcos en amazon.com en lugar de competir de forma independiente acordaron no rebajar sus precios para mejorar la oferta del otro (véase aquí). Para ello, empleaban una herramienta de monitorización y repricing. Tras la correspondiente investigación, la CMA ha concluido que esta conducta restringía la competencia y ha impuesto sanciones económicas a ambas empresas y ha prohibido a uno de los directivos ejercer como administrador de cualquier empresa durante cinco años.
Algoritmos y barreras de entrada: Un algoritmo también puede emplearse para limitar el acceso de entrada a un mercado concreto o puede servir para excluir a un competidor de una plataforma determinada o favorecer sus propios servicios o productos o servicios de otras empresas. (véase por ejemplo el caso Google)
Estas y otras conductas están siendo vigiladas y analizadas por las distintas autoridades de defensa de la competencia y organismos internacionales conscientes de los nuevos escenarios y de los límites de la normativa actual. De hecho, el debate sobre derecho de la competencia Big data y algorithmic fairness está generando gran resonancia entre los distintos grupos de interés.
El respeto a las normas que protegen la libre competencia no sólo incumbe a las empresas que operan en un determinado mercado, sino que también es responsabilidad de empresas que no operen en el mercado afectado por la conducta ilegal. Por ello, un programador al que acudan dos empresas o una sólo empresa con el objeto de diseñar un algoritmo que pueda servir para saltarse las reglas del juego puede llegar a ser sancionado. Recordemos que el TJUE en la sentencia AC Treuhand ha confirmado que una empresa asesora «puede considerarse responsable de la infracción del artículo 81 CE (art. 101 TFUE), apartado 1, cuando dicha empresa contribuye activamente y con total conocimiento de causa a la puesta en marcha o al mantenimiento de un cartel entre productores que operan en un mercado distinto de aquel en el que opera la citada empresa». Las normas que protegen la libre competencia y en concreto el artículo 101 TFUE y art. 1 LDC prohíben todo tipo de acuerdos y prácticas concertadas que falseen la competencia con independencia del mercado en el que operen las partes y de que sólo el comportamiento comercial de una de ellas resulte afectado por la conducta.
De esta forma un programador o empresa de software que programe un algoritmo para que otra empresa o empresas limiten la competencia puede considerarse responsable de la restricción y por ende ser sancionado. A pesar de que el Derecho administrativo sancionador no conoce la figura del cómplice, la sentencia AC Treuhand concluye que es necesario extender la responsabilidad al facilitador para no restar eficacia a derecho de la competencia europeo. (sobre la sentencia y las conclusiones de AG Wahl véase aquí).
La solución: Antitrust by design
Tal y como plantea Meehra en su artículo Antitrust and the Robo Seller con el objeto de evitar incumplimientos se deben aplicar los principios básicos que protegen la libre competencia desde el diseño del algoritmo. La aplicación del Derecho de la Competencia desde el diseño o Antitrust by design, permite asegurar que las garantías del buen ejercicio del derecho se incorporan en la fase de planificación de los procedimientos y de los sistemas. Esto se traduce en la introducción de este elemento desde la primera fase de un proyecto, que es el diseño. Aplicar la normativa antitrust de la misma manera que se tiene en cuenta otra normativa en la planificación de un proyecto tecnológico, una app, una web, un sistema operativo, tiene un doble objetivo: una precaución y un ahorro para el responsable, ya que resulta más sencillo un desarrollo en base a un adecuado marco legal desde el inicio, evitando el sobrecoste que supone un rediseño o una sanción.
Las ventajas de este concepto resultan evidentes: reducción de riesgos, valor añadido al producto, información para el fabricante, transparencia y mejor reputación. En un entorno de cumplimiento normativo y de prevención de los riesgos legales, cada vez es más importante la planificación previa y la concienciación en los intervinientes de la necesidad de tener en cuenta el marco legal aplicable al iniciar un proyecto tecnológico.
