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El Tribunal Supremo anula las primeras multas de la CNMC a directivos por cárteles

Autora: Susanna Lopopolo

El caso

En 2016, la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) consideró que varias empresas crearon un cártel que afectaba a los absorbentes para adultos financiados en farmacia y multó con 128,8 millones de euros a ocho fabricantes de absorbentes financiados por el Sistema Nacional de Salud. Ademàs, la CNMC multò a algunos directivos por la participación al cártel anticompetitivo, incluida la Directora de FENIN.

En la Resolución de la CNMC quedó demostrado que desde al menos 1996 y hasta enero de 2014 se fijaron precios de estos artículos en su distribución hacia el canal de venta en farmacias.

La CNMC eximió del pago a Procter & Gamble, ya que desveló los pactos y por el programa de clemencia se libró de las multas y señaló a Arbora & Ausonia (sucedida por Procter & Gamble), Laboratorios Indas, SCA Hygiene Products, Laboratorios Hartmann, Ontex ID; Barna Import Médica; Textil Planas Olivera, y Algodones del Bages. 

La sentencia del Tribunal Supremo

En 2020, el Tribunal Supremo da un varapalo a la Resolución de la CNMC y anula la sanción a la secretaria general de la patronal Fenin (de empresas de tecnología sanitaria), otorgándole la razón, y la salva de la multa por prácticas anticompetitivas.

En la sentencia n. 95/2020 del 28 de enero 2020, el Alto Tribunal recuerda que la CNMC se refiere a la distinta intervención de la secretaria general en los acuerdos o decisiones infractoras, diferenciando dos períodos temporales distintos: el primer período, en el que la directiva desempeñó el cargo de Directora Técnica de FENIN, comprende desde 1997 a 2002, mientras que, en el segundo período, que se inicia con el nombramiento de la recurrente como Secretaria General, se extiende desde 2002 en adelante. 

En el primer período, la directora distribuyó correos electrónicos y asumió la labor de centralización de información y distribución de la misma entre los fabricantes miembros del GTAIO, participó en las reuniones del GTAIO en las que se adoptaron los acuerdos y decisiones contrarios a la competencia y también asumió las tareas de convocatoria, organización de las reuniones, asesoramiento de los fabricantes en el cártel y verificación del cumplimiento de los acuerdos, si bien, y cualquiera que sea la importancia o relieve que se atribuya a dicha intervención en las prácticas anticompetitivas, durante el mencionado periodo la recurrente no reunía la condición de órgano directivo del FENIN, por lo que no podía ser sujeto activo de la infracción descrita por el artículo 63.2 de la LDC, ni ser sancionada con base a dicho precepto legal. 

Sin embargo, en el segundo período, la Secretaria General con cargo directivo dejó de realizar las actividades de convocatoria del GTAIO, participación en sus reuniones, asesoramiento y otras. Es cierto que el GTAIO, en el que los fabricantes llevaron a cabo las prácticas anticompetitivas, continuó con su actividad infractora con posterioridad a 2002, pero las funciones de convocatoria y organización de las reuniones, asesoramiento y otras asumidas por FENIN fueron materialmente realizadas por la Directora Técnica de la Federación, desempeñado desde 2002 por persona distinta de la recurrente. Desde dicho año de 2002 consta en los escritos de convocatoria e informes de las reuniones del GTAIO, que no participó en las mismas la recurrente, sino la persona distinta que desempeñaba el cargo de Directora Técnica de FENIN, de lo que se sigue que tampoco la conducta de la recurrente en este segundo periodo, acreditada en las actuaciones, puede ser sancionada en aplicación del artículo 63.2 de la LDC, pues no concurre el elemento objetivo de la intervención del directivo en el acuerdo o decisión infractora. 

De acuerdo con la sentencia del Tribunal Supremo, en el apartado de la resolución de la CNMC dedicado al examen de la responsabilidad de las personas física, se menciona de manera algo confusa en relación con la Secretaria General “la corrección meramente formal de sus comunicados para tratar de evitar que pudieran ser utilizados como una evidencia del carácter anticompetitivo de su conducta”, y de forma más concreta se refiere a los intercambios entre la Secretaria General y el letrado interno de la Federación, “que denotan una evidente preocupación, no por el cumplimiento de la normativa de la competencia, sino por evitar que se pudiera detectar más allá de las empresas partícipes el efectivo incumplimiento”. 

Según el Tribunal, “se trata de afirmaciones que atribuyen una corrección aparente o meramente formal sin ningún sustrato probatorio, y en las que falta cualquier referencia a la forma en la que esa comunicación entre la Secretaria General de FENIN y un letrado interno de la Federación sea de utilidad para probar la intervención de la recurrente como directiva de FENIN en los acuerdos o decisiones anticompetitivos llevados a cabo por la persona jurídica, que es la conducta sancionada por el artículo 63.2 de la LDC”.

Por lo tanto, la Sala llega a la conclusión de que procede la estimación del recurso contencioso administrativo y la anulación de la resolución de la CNMC recurrida, al no resultar acreditada la intervención de la recurrente, en su condición de cargo directivo de FENIN como Secretaria General en los acuerdos o decisiones anticompetitivos sancionados. 

Fuente: Tribunal Supremo

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