Francisco Marcos (francisco.marcos@ie.edu)
Antonio Robles (antonio.robles@uc3m.es)
La resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia de 19 de diciembre de 2013 (Expte. S/0378/11 Desmotadoras de algodón) impuso multas simbólicas (en su totalidad suman 898.123,92€) a diversas compañías algodoneras y desmotadoras andaluzas (Eurosemillas, Surcotton, Coalsa, Las Marismas de Lebrija, Productores del Campo de Alcalá del Río; Las Palmeras, Coesagro, Agroquivir, Algosur, Dafisa, Indesa y Comasa) y a las dos principales asociaciones sectoriales agrupan a las desmotadoras (Adesur y Aeda) por diversas prácticas anticompetitivas destinadas a controlar el mercado de transformación del algodón, afectando al aprovisionamiento del algodón bruto y del desmote del algodón entre 2004 y 2012. El desmote es el proceso mecánico de transformación del algodón crudo en la fibra del algodón mediante la separación de la fibra de la semilla, limpiando y embalando la fibra y desechando materias extrañas.
Aparentemente, según la concisa (¡y «poco clara»!) resolución de la CNMC, durante ese período de tiempo, las conductas anticompetitivas de las sancionadas habrían sido:
–Explotativas: fijando el precio de salida o de anticipo y otras condiciones contractuales (incluida la calidad y el precio de los portes) para la compra a los agricultores del algodón bruto, entre 2004 y 2010, repartiéndose también el mercado.
–Exclusionarias: adoptando medidas para impedir la entrada en el mercado de nuevas desmotadoras y, sobre todo, boicoteando a una de las operadoras entre 2009 y 2012 (Algodonera La Blanca Paloma, S.A.) incluso abocando al cierre de esta última.
El caso tiene interés por diversos motivos, y uno de ellos, en el que se centra esta breve nota, es el de la hipotética posibilidad de ulteriores reclamaciones de daños por los perjudicados por esta conducta (otro, que no abordaremos, es el relativo al conflicto de competencia entre la ADCA y la CNMC). Es más, a la vista de la clemencia del Consejo de la CNMC en la sanción, que podría estar presagiando el declive de la aplicación pública del derecho de la defensa de la competencia en España, la aplicación privada podría empezar a funcionar como mecanismo disuasorio a la par que compensatorio de la comisión de este tipo de conductas.
En efecto, como es sabido, desde que entró en vigor la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, los perjudicados por las conductas anticompetitivas prohibidas pueden reclamar a los infractores la indemnización de los daños y perjuicios derivados de la infracción. A primera vista parece claro que las conductas sancionadas produjeron una alteración en distintos parámetros del funcionamiento del mercado del algodón del que podrían haber resultado perjudicados algunos de los agentes que participan en el mismo.
Curiosamente, en 1997 el TDC había sancionado ya a muchas de las desmotadoras a las que ha vuelto a sancionar en 2013 por prácticas similares (Resolución de 10 de Junio de 1996, Expte. 376/1990, Desmotadoras de Algodón, confirmada por STS de 4 de noviembre de 2004 y 2 de noviembre de 2005), y ese expediente motivó una pintoresca acción judicial de una de las implicadas –Devisa- en la que reclamaba la nulidad del acuerdo anticompetitivo en el que había participado con el resto de las desmotadoras (i.e., el cartel) y la devolución de lo pagado en virtud de dicho acuerdo a otra de las participantes (Mediterráneo de Algodón), que fue desestimada por la SAP de Sevilla de 25 de Julio de 2012 (SAP SE 2542/2012).
¿Quiénes serían los posibles perjudicados por el cártel de las desmotadoras de algodón?
Aunque la «oscura» y pobre redacción de la resolución de la CNMC dificulta el análisis, a bote pronto parece que, en primer lugar, los perjudicados por el cártel de las desmotadoras habrían sido los proveedores del insumo en el citado mercado: los agricultores del algodón.
En efecto, los agricultores andaluces (donde se concentra el 99,5% de la producción nacional) habrían sufrido las consecuencias del cártel a través de la percepción de precios más bajos por el algodón en bruto que entregaban a las desmotadoras. En buena medida, eso explicaría que la denunciante de los hechos que dieron lugar a la incoación del expediente S/0378/11 fuera precisamente la Unión de Pequeños Agricultores y Ganaderos de Andalucía (UPA-A). Por tanto, los cosechadores y productores de algodón habrían visto reducidos sus ingresos como consecuencia de la conducta de las desmotadoras que habrían fijado precios y condiciones de contratación, repartiéndose además el mercado.
La intensa regulación e intervención de la Política Agraria Común (PAC) en la producción del algodón (que impide y distorsiona cualquier eventual precio) y la parquedad de información en la resolución de la CNMC dificultan cualquier intento de cuantificar el daño causado a los agricultores. En cualquier caso, como parece que está clara la cantidad de algodón bruto producida en cada uno de los ejercicios (v. gr., según la CNMC –aunque las cifras bailan en las resolución- en 2009/2010 habrían sido 79.200T; 115.088T en la campaña 2010/2011 y en la campaña 2011/2012 la producción total de algodón bruto alcanzaría las 175.000T), cabe aventurar que la indemnización que los agricultores podrían reclamar no sería desdeñable. La diferencia entre el precio que habría correspondido de no existir el cártel (que ya estaría muy condicionado por las ayudas e intervenciones de la PAC) y el que efectivamente se pagó a los agricultores algodoneros (más bajo) sería la cantidad que se podría reclamar.
Al margen de los agricultores que cobraron menos por su algodón de lo que habrían cobrado de no existir el cártel (y, quizás, de otros que pudieran haber abandonado total o parcialmente el cultivo del algodón a la vista de los menores precios pagados, que también serían perjudicados, aunque tendrían mayores dificultades de prueba), es dudoso que el cártel de las desmotadoras de algodón pudiera haber tenido también un impacto negativo en la industria textil, que adquiere la fibra de algodón a las desmotadoras para su transformación y para la producción de trapos, telas, hilos y productos relacionados. Efectivamente, que las desmotadoras abusaran de los agricultores no implica necesariamente que también lo hicieran con sus clientes, que probablemente habrían dispuesto de fáciles alternativas para adquirir la fibra de algodón ante cualquier intento de las desmotadoras de alzar artificialmente los precios.
¿Podría reclamar daños Algodonera La Blanca Paloma, S.A.?
Obviamente, la fragmentación y difusión de los posibles agricultores afectados por el cártel de las desmotadoras puede dificultar y disuadir a aquéllos de iniciar cualquier reclamación.
En cambio, quizás no ocurra lo mismo con la otra perjudicada que la CNMC identifica: Algodonera La Blanca Paloma.
Con el laconismo que caracteriza el texto de la resolución mencionada, el Consejo de la CNMC alude a diversas prácticas del cártel de las desmotadoras de algodón destinadas a boicotear y excluir del mercado a un rival, la Algodonera La Blanca Paloma, lo que inicialmente parece presentarla como una posible candidata para reclamar daños si el boicot o la exclusión hubieran sido eficaces y la hubieran perjudicado.
Según la escasa información disponible (la sobriedad de la RCNMC no permite averiguar nada sobre el particular, es de suponer que el expediente tramitado por la DI sea mucho más clarificador al respecto) Algodonera La Blanca Paloma estuvo fuera del mercado durante 5 años, coincidiendo mayormente con el período de duración del cártel. Si el cierre fuera imputable al cártel y a la eficacia del boicot, la indemnización que Algodonera La Blanca Paloma podría reclamar sería importante. Además, como consecuencia del cierre Algodonera La Blanca Paloma se habría visto perjudicada después en la recepción de las ayudas previstas en el Programa Nacional de Reestructuración del Sector del Algodón (para lo cual era necesario haber estado en funcionamiento en al menos 3 de las cuatro campañas entre 2006 y 2019, -STS, Sala 3ª, de 27 de septiembre de 2012, recurso nº 177/2010 y ATS, Sala 3ª, de 21 de marzo de 2013, recurso nº 3346/2012, ver aquí, aquí, aquí y aquí) y probablemente, en última instancia, la raíz de ese perjuicio para Algodonera La Blanca Paloma se remonta al mencionado boicot del resto de las desmotadoras.
Finalmente, sirva apuntar que la experiencia habida hasta la fecha en reclamaciones de daños antitrust en España (permítase la referencia a F Marcos, ‘Competition Law Private Litigation in the Spanish Courts (1999-2012)’ (2013) Global Competition Litigation Review, Issue 4: 167-208, 182 una versión previa está disponible en http://ssrn.com/abstract=2351770 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2351770) demuestra que las reclamaciones de daños frente a conductas exclusionarias, como el boicot sufrido por Algodonera La Blanca Paloma, tienen más probabilidades de éxito que otras reclamaciones. Como siempre ocurre en estos casos, si la evidencia soporta y acredita el boicot y su eficacia en conducir al cierre de la Algodonera La Blanca Paloma, la principal dificultad radicará en la cuantificación del perjuicio sufrido.
A la vista de la clemencia del Consejo de la CNMC en la sanción a las desmotadoras, que podría estar presagiando el declive de la aplicación pública del derecho de la defensa de la competencia en España, la aplicación privada podría empezar a funcionar como mecanismo disuasorio a la par que compensatorio de la comisión de este tipo de conductas.
Como consecuencia del cartel de las desmotadoras, los cosechadores y productores de algodón habrían visto reducidos sus ingresos ya que las desmotadoras que habrían fijado precios y condiciones de contratación más favorables para ellas, repartiéndose además el mercado.
Si el cierre de la Algodonera La Blanca Paloma fuera imputable al cártel y a la eficacia del boicot, la indemnización que podría reclamar sería importante.
