Por Francisco Marcos, Profesor de IE Law School, francisco.marcos@ie.edu
Introducción
Con la Sentencia del Tribunal Supremo (TS) del pasado 7 de noviembre (ROJ 5819/2013, R. Saraza Jimena) se otorgaron las últimas indemnizaciones de daños y perjuicios en el caso del cartel del azúcar. La compensación total del daño concedida por los tribunales españoles en las reclamaciones derivadas de este asunto ronda los 5 millones de euros.
A los €4.060.119,81 (a los que se han de añadir los intereses desde el 20 de abril de 2007 y las costas judiciales) reconocidos por esta sentencia (a pagar por Ebro Foods, S.A.), se han de añadir los €900.264,66 (más intereses desde el 20 de abril de 2007 y las costas judiciales) con que la STS de 8 de junio de 2012 (ROJ STS 5462/2012, J.R. Ferrándiz Gabriel) condenara a Acor, Sociedad cooperativa. No consta que haya habido reclamaciones de daños contra Azucareras Reunidas de Jaén (ARJ), S.A., la otra compañía implicada en el cártel.
El pago de estas indemnizaciones de daños y perjuicios se suma a los €8,74 millones a que Ebro, Acor y ARJ fueron condenados por el TDC en 1999 por infringir el artículo 101.1.a) del Tratado de Funcionamiento de la Comunidad Europea (TFUE) y el artículo 1.1.a) de la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) al concertar los precios de venta del azúcar para usos industriales.
La RTDC de 15 de abril de 1999 (RTDC 426/98 Azúcar, A. Castañeda Boniche) fue confirmada en todos sus extremos por Sentencias de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso, Sección 6ª) de 4 de Junio de 2002 (M. Pedraz); 13 de Septiembre de 2002; 6 de mayo de 2003 (S. Soldevilla) y 3 de julio de 2003 (S. Soldevilla) y por Sentencias del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso, Sección 3ª) de 26 de Abril de 2005 (J.M.Bandrés) y de 22 de marzo de 2006 (M. Campos), en las que se descartó que la conducta constituyera también un abuso de posición dominante colectiva.
Con el pronunciamiento del TS en noviembre de 2013 se cierran las diversas acciones que siguieron, en última instancia, a la denuncia interpuesta el 10 de septiembre de 1996 ante el Servicio de Defensa de la Competencia por varias asociaciones empresariales de fabricantes de dulces (galletas y pasteles), caramelos, chicles, chocolate y derivados del cacao, turrones y mazapanes y, en lo referente a las acciones civiles, a las reclamaciones judiciales de daños interpuestas por diversas empresas que operan en esos sectores el 20 de abril de 2007 ante los tribunales del orden jurisdiccional civil en Valladolid y Madrid.
En efecto, transcurridos más de 17 años desde que se realizaran la prácticas anticompetitivas prohibidas por el TFUE y por la LDC (que tuvieron lugar entre febrero de 1995 y septiembre de 1996) se cierra con éxito un buen ejemplo de reclamación privada de daños antitrust a resultas de una decisión de la autoridad de defensa de la competencia (follow-on).
Hasta el momento actual ha habido otras reclamaciones de daños que siguen a decisiones de las autoridades de competencia (aunque mayoritariamente por violaciones de los artículos 102 del TFUE y 2 de la LDC), permítase la referencia a nuestro “Competition Law Private Litigation in the Spanish Courts (1999-2012)”, Global Competition Litigation Review, vol. 7 2013/4, December, páginas 1167-1211 (ISSN 1756-6002).
Desde entonces, la aprobación y entrada en vigor del Reglamento (CE) nº 1/2003 y de la Ley 15/2007 hacen que algunas de las cuestiones jurídicas que se suscitaron en las reclamaciones de daños como consecuencia del cártel de los productores de azúcar para uso industrial hayan perdido vigor, aunque algunas de las cuestiones contenidas en los dos últimos pronunciamientos del Tribunal Supremo son muy relevantes y de actualidad, en particular, a la vista de la propuesta de Directiva sobre demandas de daños y perjuicios por infracciones del Derecho de la competencia, que la Comisión Europea hizo pública en junio de 2013.
Las reclamaciones de daños de la industria española del dulce en el cártel del azúcar: principales pronunciamientos del TS
Como es sabido, los recursos resueltos por el TS en las sentencias citadas traen causa en las reclamaciones de interpuestas por diversas empresas fabricantes de dulces (galletas y pasteles), caramelos, chicles, chocolate y derivados del cacao, turrones y mazapanes, para compensar los daños y perjuicios sufridos por el sobreprecio que tuvieron que pagar por el azúcar comprado entre febrero de 1995 y septiembre de 1996 (que constituía uno de los principales insumos en su proceso productivo).
A mi juicio, de los pronunciamientos del TS en estas dos sentencias deben destacarse los siguientes:
1) La reafirmación por el TS del principio general del derecho a compensación del perjuicio de quien sufre un daño por una conducta o práctica restrictiva de la competencia (en la línea de lo afirmado por el TJEU en 2001 en C-453/99 Courage Ltd v Bernard Crehan y en 2006 en C-298/04 Vincenzo Manfredi v Lloyd Adriatico Assicurazioni SpA) como manifestación del principio de general compensación daños causados por una actuación ilícita y derecho del perjudicado a una indemnización (FD5º-1 de la STS de 07.11.2013).
2) La consideración de las reclamaciones como acciones de daños por responsabilidad extracontractual (FD12ª de la STS de 08.06.2012): “la acción ejercitada en la demanda no se dirigió a obtener la reparación de un daño producido por incumplimiento o cumplimiento defectuoso de cualquiera de los deberes contractuales generados por los mencionados contratos de compraventa, fueran los expresamente pactados o se tratara de deberes accesorios de conducta nacidos de la buena fe o de los usos negociales – tampoco a la declaración de la invalidez de dichos contratos -, sino que, […] la acción tuvo por objeto que las demandantes obtuvieran de la demandada el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de los acuerdos prohibidos por el artículo 1, apartado 1, letra a), de la [LDC] , en cuanto instrumentos de concertación horizontal restrictivos del libre juego de la autonomía empresarial en la determinación de uno de los elementos esenciales de las posteriores compraventas que acercaron el producto al consumidor final”. Y esta consideración, como es sabido, y como el propio TS concluye en ese mismo caso, tiene implicaciones relevantes en el régimen de prescripción de la acción.
3) Los hechos probados en el marco del procedimiento sancionador, una vez confirmados en la vía judicial (contencioso-administrativa), vinculan en la jurisdicción civil (FD 3º-5 de la STS de STS de 07.11.2013): “El escenario fáctico sobre el que se dictan las resoluciones de una y otra jurisdicción es, en cuanto a la existencia de una práctica restrictiva de la competencia, el mismo, porque en la jurisdicción civil se solicita la indemnización de los daños y perjuicios causados por el cártel cuya actuación fue el objeto de la sentencia dictada por la jurisdicción contencioso- administrativa, que enjuició la conducta anticoncurrencial desde el punto de vista del Derecho administrativo sancionador”. El TS considera inadmisible que la SAP de Madrid (Sección 8ª) de 3 de octubre de 2011 contradijese, sin explicación adecuada, los hechos considerados probados por la jurisdicción-contencioso-administrativa y la valoración que esta realizaba sobre la ilicitud de los mismos (con arreglo a la LDC y al TFUE).
4) Obviamente, el éxito de las reclamaciones de daños antitrust requiere que la realización de una práctica anti-competitiva prohibida por el Derecho de la competencia vaya acompañada de un daño (en este caso, el pago de un precio superior al que se habría pagado de producirse esa conducta) que ha se de ser probado por quien interpone la acción de daños y perjuicios, pero que en este caso el TS parece presumir de la existencia del cártel (en este sentido, véase artículo 16.1 de la Propuesta de Directiva de 11 de junio de 2013) y cuyo enjuiciamiento corresponde en exclusiva a la jurisdicción civil (FD3º-6 y FD5º-1 de la STS de 07.11.2013).
5) Es posible que el demandado en una reclamación de daños y perjuicios alegue que el reclamante no sufrió realmente el daño que reclama, sino que lo trasladó a sus clientes (passing-on); de manera que si se le compensara se le estaría enriqueciendo injustificadamente [y sobre lo que, en principio, nada aportan las consideraciones que pudiera haber realizado el TDC y los tribunales del orden contencioso-administrativo (FD3º-6): “la competencia del órgano administrativo y de los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa que conocieron del recurso contra el acto de aquel no alcanzaba a la cuestión de la repercusión del daño por parte de los compradores directos a sus clientes, esto es, para dictar sus resoluciones, los órganos de la jurisdicción contencioso administrativa, al igual que el Tribunal de Defensa de la Competencia, no tenía que decidir quién había sufrido exactamente el daño y en qué medida…”]. En tal caso, corresponde al demandado probar que se ha producido el traslado o repercusión del daño a terceros (FD5º-1 de STS de 07.11.2013 y FD16º de STS 08.06.2012).
6) De todas formas, incluso si se acreditase el traslado o repercusión del sobreprecio a los clientes (passing-on), ello no excluye que todavía pueda existir daño indemnizable (FD5º-3 de STS de 07.11.2013). El sobreprecio repercutido puede ser sólo parte del daño sufrido, y corresponde al demandado la difícil prueba de si es o no así. Efectivamente, el TS considera que no debe sostenerse una concepción reduccionista del passing-on (que, sin embargo, es la presente en el artículo 12 de la Propuesta de Directiva de 11 de junio de 2013), que se ciña a la simple repercusión del sobre precio, si no que considera que para que la excepción de passing-on triunfe debería no existir ningún otro perjuicio al comprador directo (además del sobreprecio) susceptible de indemnización (literalmente “Lo determinante es que el comprador directo frente al que se opone la defensa no haya sufrido daño porque lo haya logrado repercutir a terceros no demandantes”). De modo que “no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. Si el aumento de precio no ha logrado repercutir todo ese daño porque se ha producido una disminución de las ventas (debido a que otros competidores no han sufrido la actuación del cártel y han arrebatado cuota de mercado, nacional o internacional, a quienes sí la han sufrido, o a que la demanda se ha retraído ante el aumento del precio, etc.), no puede estimarse la defensa del «passing-on» o no puede hacerse en su totalidad” (FD5º-3 in fine de la STS de 07.11.2013). En particular, en los casos concretos de los fabricantes de dulce, no se presentó por las demandadas prueba alguna sobre este extremo (a pesar de lo cual la Audiencia Provincial de Madrid en su sentencia de octubre de 2011 consideró la excepción), y para el TS hay indicios de que la repercusión del sobreprecio no habría supuesto un traslado de todo el daño, en atención a la pérdida de competitividad y el perjuicio a la imagen comercial de la industrial española del dulce, que podría ocasionar “una reducción del volumen de ventas por retraimiento de la demanda”.
7) Una de las cuestiones más problemáticas en las reclamaciones de daños y perjuicios por realización de prácticas anticompetitivas radica en el cálculo y valoración del daño, para lo cual el demandante acude a informes periciales. El TS realiza diversas consideraciones de relieve sobre las condiciones y requisitos que han de cumplir esas valoraciones periciales.
El planteamiento del TS arranca del reconocimiento de la complejidad de este tipo de cálculos. Por ello, consciente de “la imposibilidad de realizar una reproducción perfecta de cuál hubiera sido la situación si no se hubiera producido la conducta ilícita, […] problema común a todas las valoraciones de daños y perjuicios que consisten en proyecciones de lo que habría sucedido si la conducta ilícita no hubiera tenido lugar” (FD7º-3 de la STS de 07.11.2013 y véase también FD14º de la STS de 08.06.2012), considera que lo exigible al informe pericial es “que formule una hipótesis razonable y técnicamente fundada sobre datos contrastables y no erróneo” (FD7º-3 STS de 07.11.2013).
En el caso concreto de las reclamaciones de los fabricantes de dulces, los principios anteriores llevan al TS a estimar que “[e]l informe pericial aportado con la demanda parte de bases correctas (la existencia del cártel y la fijación concertada de precios por encima de los que hubieran resultado de la libre competencia) y utiliza un método razonable, de entre los varios propugnados por la ciencia económica y aceptados por los tribunales de otros países, para el cálculo de los daños causados a los demandantes, como es estimar lo que habría ocurrido de no haberse producido la práctica restrictiva de la competencia examinando el periodo inmediatamente anterior, tomando en consideración los precios del azúcar en ese periodo inmediatamente anterior al inicio de la actividad del cártel, modulándolos de acuerdo con las variaciones de los costes de producción a lo largo del periodo que duró la actuación del cártel (en concreto, el precio de la remolacha, que supone el 58% del precio total de producción del azúcar y la cotización de almacenamiento), no tomando en consideración otros costes por no considerarlos relevantes (por su inferior incidencia en el coste total de fabricación del azúcar), y compararlos con los precios cobrados por la demandada a cada demandante durante la actuación del cártel, dividido en los cuatro periodos determinados por las diferentes modificaciones concertadas de precios” (FD7º-2 de la STS de 07.11.2013).
Cuando el informe pericial que acompaña a la demanda cumple los requisitos anteriores , no es posible que el informe pericial del demandado se limite a negar o rechazar la cuantificación efectuada por el informe pericial del demandante, sino que es preciso que proporcione una cuantificación alternativa y mejor fundada. Adicionalmente, estas exigencias llevan al TS a rechazar de plano planteamientos flexibles o artificiales por parte de los tribunales, realizando cálculos arbitrarios que nada tienen que ver con una estimación razonable y fundada del daño (en el caso concreto, el TS censura “la solución adoptada por la sentencia del Juzgado de Primera Instancia [nº 50 de Madrid de 1 de marzo de 2010] consistente en conceder el 50% de la indemnización solicitada”, considerándola una solución “salomónica” carente de la necesaria justificación, FD7º-4 de la STS de 07.11.2013).
En suma, las dos sentencias con las que el TS confirma las indemnizaciones de alrededor de €5 millones en concepto de daños y perjuicios ocasionados a diversos fabricantes de dulces (galletas y pasteles), caramelos, chicles, chocolate y derivados del cacao, turrones y mazapanes por las partícipes cártel del azúcar (Ebro y Acor), realiza diversas consideraciones de gran relieve sobre la plausibilidad, fundamentación y requisitos de este tipo de acciones, y sobre su relación con los pronunciamientos previos en los procedimientos sancionadores y contencioso-administrativos, que clarifican el escenario para potenciales reclamaciones de daños antitrust en el futuro.
