Por Francisco Marcos, Profesor de IE Law School, francisco.marcos@ie.edu
Introducción
El pasado 29 de enero de 2015 la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo (Sec.3) dictó sentencia (STS 112/2015) en el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Audiencia Nacional (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 6ª) de 24 de junio de 2013 (SAN 2876/2013), por la que se anulaba la Resolución de la Comisión Nacional de la Competencia (CNC), de 1 de diciembre de 2011 (S/0269/10,Transitarios 2), e instaba a la Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) a realizar un nuevo cálculo de la multa impuesta a BCN Aduanas y Transportes S.A.
El mencionado pronunciamiento de la Audiencia Nacional era uno más de los muchos que este órgano judicial ha dictado en los últimos dos años anulando las sanciones impuestas por la CNC a los infractores de las normas de defensa de la competencia (véase C Lillo ‘La Audiencia Nacional ante las sanciones impuestas por la CNMC en aplicación de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia’ (2014) 15 Revista de Derecho de la Competencia y la Distribución).
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 estima el recurso de casación y conducirá necesariamente a revisar la doctrina de la Audiencia sobre las sanciones antitrust.
Las mencionadas sentencias de la Audiencia Nacional que anulan resoluciones de la CNC y que la instan a re-calcular las multas impuestas a la baja se iniciaron con la sentencia de 6 de marzo de 2013 Bodegas Emilio Lustau, S.A. (SAN 1217/2013), que revisaba una multa de 400.000€ impuesta por la participación en el cártel de los vinos de Jerez (RCNC de 28 de julio de 2010, S/0091/08Vinos Finos Jerez).
La Audiencia Nacional fundamenta la anulación de las resoluciones de la CNC en la interpretación que realiza de las normas sobre el cálculo de las sanciones de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia(LDC) (arts. 63 y 64). La interpretación que de esos preceptos realiza la Audiencia es discutida dentro de la propia Sección 6ª (a través de numerosos votos particulares) y por la mayoría de los comentaristas [véanse F Cachafeiro ‘El volumen de negocio como criterio para graduar las sanciones en el derecho de la competencia’ (2014) 34 Actas de derecho industrial y derecho de autor 153-175 y V Sopeña & H Otero ‘La reciente doctrina de la Audiencia Nacional en torno al cálculo de las multas por infracciones de la Ley 15/2007, de Defensa de la Competencia: ¿Hacia el fin de una política de competencia eficaz?’ (2003) Anuario de Competencia 133-172].
La sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 es el primer fallo del Alto Tribunal en recurso contra las sentencias de la Audiencia Nacional, y aclara la interpretación que debe darse a las normas de la Ley 15/2007 sobre el cálculo de las multas. Este breve comentario examina y valora las principales cuestiones que la sentencia considera y sus implicaciones para el futuro de la política sancionadora antitrust en España.
En principio, la sentencia tendrá un impacto positivo sobre el ejercicio de la potestad sancionadora de las autoridades de defensa de la competencia, que sale reforzada en sus fundamentos y en los principales parámetros que habrán de seguirse en su cálculo. Desafortunadamente, la sentencia elimina cualquier atisbo de previsibilidad y certidumbre para el cálculo de las multas, y reinstaura el perjuicio anti-economicista del que el Tribunal Supremo ya había hecho gala en el pasado, que se aleja de las fórmulas y ecuaciones matemáticas para la estimación del importe de las sanciones (…salvo que el legislador las insertara en la LDC misma). En cualquier caso, y aunque ello pueda militar contra la seguridad jurídica, probablemente aumenta el carácter disuasorio de la política sancionadora de las autoridades de competencia, produciendo un efecto quizás no deseado.
Cuadro resumen de valoración
de la STS de 29 de enero de 2015
| Cuestiones tratadas por la sentencia | Valoración |
| Sistema sancionador LDC versus Reglamento 1/2003 | ✓ |
| Comunicación multas de la CNC versus principio de legalidad sancionadora | ✓ |
| Comunicación multas de la CNC versus principio de proporcionalidad de las sanciones | ✗ |
| Volumen de negocios total del infractor como parámetro de la escala sancionadora de la LDC | ✓ |
| Fuerza disuasoria de las multas antitrust | |
| Previsibilidad y certidumbre del importe de las multas | ✗ |
Elaboración propia a partir de mis opiniones
Leyenda: ✓: aceptable/ bien ; : no cambia/igual ; ✗: inaceptable/mal
1. El marco legal de las sanciones antitrust en España versus mecanismos previstos en el Derecho UE (FJº 5 y 6 de la sentencia)
El sistema sancionador diseñado en la LDC contempla una “escala sancionadora”, con tres techos o límites progresivos según la gravedad de la infracción (1, 5 y 10% del volumen de negocios total del infractor) y una serie de circunstancias concurrentes (agravantes y atenuantes) que han de tenerse en cuenta en la estimación del importe de la sanción.
Ese sistema es distinto del previsto en el Derecho de la UE (en el Reglamento 1/2003, la Comunicación de la Comisión Europea para el cálculo de las multas y en la interpretación de los Tribunales General y de Justicia de la UE), en el que el 10% del volumen de negocios total del infractor constituye el límite máximo a la imposición de sanciones.
La existencia de un sistema diferente a nivel nacional y a nivel de la UE está reconocida en el Reglamento 1/2003 (art. 5). En última instancia, lo relevante es que las sanciones previstas en la legislación doméstica y que se apliquen por las autoridades nacionales a las infracciones de los artículos 101 y 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea sean efectivas.
2. El método de cálculo empleado por las autoridades españolas de competencia no es conforme a la LDC ni a la Constitución Española: Derogación de facto de la Comunicación de multas de la CNC(FJº 6 y 7 de la sentencia)
Según el Tribunal Supremo, el método de cálculo practicado por las autoridades de competencia (la CNC, la CNMC y las autoridades autonómicas de competencia) que se recoge en la Comunicación de Multas de la CNC no es conforme a la LDC y es de dudosa constitucionalidad. Se trata de un mecanismo diseñado a imagen y semejanza del sistema UE que, para el Tribunal Supremo, puede tener difícil encaje en nuestro Derecho sancionador.
El Alto Tribunal considera que el procedimiento previsto para el cálculo de las multas en la Comunicación de 6 de febrero de 2009, de la CNC, sobre la cuantificación de las sanciones derivadas de infracciones de las normas de competencia no es conforme a derecho y contraviene los fundamentos del Derecho sancionador español.
En primer lugar, porque no respeta las exigencias constitucionales sobre la legalidad ypredeterminación legal de las sanciones, que exigen que estas se fijen en la Ley o el texto legal contemple una graduación variable sobre ciertas magnitudes. El argumento no puede ser más formal, pero tampoco más sólido: la Comunicación no es ni si quiera una norma reglamentaria, tampoco está previsto en la LDC que la autoridad de competencia desarrolle el mecanismo de cálculo de las multas. La Comunicación constituye un desarrollo extra legem y por tanto no sería jurídicamente admisible.
En segundo lugar, el Tribunal Supremo censura en varias ocasiones que el método previsto en la Comunicación de la CNC no respeta el principio de proporcionalidad de las sanciones, con arreglo al cual deben variar en atención a la gravedad o seriedad de la infracción. La errónea concepción de la CNC del marco sancionador previsto en la LDC (cuyo corolario es la Comunicación de multas, que ignora la escala sancionadora prevista en el artículo 63.1, supra §1) lastra el enjuiciamiento que el Alto tribunal hace de los métodos y pasos de cálculo de la multa previstos en la Comunicación. Sin embargo, no parece muy acertado sostener que la Comunicación no respetase el principio de proporcionalidad de las sanciones, cuando ese era uno de sus principal objetivos (articulando con tal propósito un mecanismo cuantitativo que permitiera estimar el importe de la sanción).
3. La magnitud a emplear en el cálculo de las multas es el “volumen de negocios total del infractor”(FJº 8 de la sentencia)
El principal parámetro que, a tenor de la LDC (art. 63.1), ha de tenerse en cuenta por las autoridades de competencia para calcular el importe de las sanciones es el “volumen de negocios total del infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa”. En efecto, los porcentajes establecidos en el artículo 63.1 de LDC se refieren al “volumen de negocios total del infractor en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa” y no al “volumen de negocios en el ámbito del mercado directa o indirectamente afectado por la infracción«.
El pronunciamiento del Tribunal Supremo en este punto es crucial pues permitirá corregir la práctica revisora y reductora del importe de las multas de la Audiencia Nacional en los últimos dos años, y quizás acalle gran parte del exceso de disidencia en la Sala de Competencia de la CNMC (que se ha manifestado en continuos y reiterados votos particulares en sus resoluciones en el último año).
4. La fuerza disuasoria de las multas impuestas por las autoridades de competencia (FJº 9 de la sentencia)
Derogada la Comunicación de multas (supra§2) y aclarado que la escala de las multas prevista en la LDC y sus límites máximos se calculan sobre el volumen de negocios total del infractor (supra§3), no hay cambios relevantes en la interpretación del sistema sancionador antitrust español.
Por un lado, fuera de un improbable (e innecesario) cambio legislativo que consagre en el texto de la LDC con un mayor detalle las implicaciones del principio de proporcionalidad sobre el cálculo de las sanciones (al que retóricamente el Tribunal Supremo apela en un par de ocasiones), no parece plausible que la CNMC elabore una nueva Comunicación de multas (“corresponde a la Ley –y no a quien la ejecuta o interpreta“ que son “autoridades carentes de potestades normativas en la materia” en expresiones literales de la sentencia). Por otro lado, como el Tribunal Supremo se encarga de recordar en su sentencia, el legislador ha introducido en el sistema sancionador previsto en la LDC (y en las reglas legales generales sobre ejercicio de potestad sancionadora) sobrados elementos para dotar de fuerza disuasoria a las sanciones que se impongan por las infracciones antitrust (v. gr., principio de suficiencia de la multa), contemplándose incluso las sanciones individuales a los directivos de las empresas infractoras, y coadyuvando también al propósito disuasorio las posibles reclamaciones de daños y perjuicios de las víctimas.
Conclusiones: Imprevisibilidad e incertidumbre de las sanciones en el futuro.
En suma, la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 2015 revalida los límites sustanciales del sistema sancionador previsto en la LDC y que constituían los principales márgenes dentro de los que las autoridades de defensa de la competencia habían ejercitado sus potestades sancionadoras. La errática interpretación que la Audiencia Nacional ha venido realizando desde el 6 de marzo de 2013 sobre el parámetro a raíz del cual se construye el sistema legal debe ser corregida.
Pero no todo son buenas noticias. El redescubrimiento por el Tribunal Supremo de la “escala sancionadora” y de los techos a las multas previstos en el artículo 63.1 de la LDC han traído consigo la derogación de la Comunicación de multas de la CNC (que, pendiente de emular el sistema europeo, había ignorado las particularidades del derecho patrio que -sin ir más lejos- impide que un órgano administrativo adopte soft-law sobre esa materia).
Con la desaparición de la Comunicación de multas de 2009, se desvanece también cualquier posible predicción o certidumbre sobre el importe de las posibles multas, que deberán de ser calculadas, ajustadas y justificadas a medida en cada caso sin referencia a ningún estándar que no sean los previstos en la Ley.
Resuena en este planteamiento del Tribunal Supremo un sesgo positivista y anti-economicista que la misma Sala del Tribunal Supremo ya había manifestado en el pasado y que, probablemente, anticipaba este pronunciamiento (“no es siempre posible cuantificar, en cada caso, aquellas sanciones pecuniarias a base de meros cálculos matemáticos y resulta, por el contrario, inevitable otorgar al Tribunal de Defensa de la Competencia un cierto margen de apreciación para fijar el importe de las multas sin vinculaciones aritméticas a parámetros de «dosimetría sancionadora» rigurosamente exigibles”, párrafo 6 del FJº13 de la STS de 8 de Marzo de 2002, Aceites, STS 1666/2002, pero que se repite en muchas otras sentencias).
Paradójicamente, en aras de la legalidad, de la predeterminación normativa y de la proporcionalidad de las sanciones, en el futuro será imposible que los infractores puedan prever anticipadamente el importe de las posibles sanciones. Lo único cierto es que nunca podrán superar el 10% del volumen total de negocios del infractor en el ejercicio inmediatamente anterior a la imposición de la multa.
