Autor: Pablo González de Zárate Catón
A principios del año 2018 la Audiencia Nacional anuló a través de distintas sentencias la resolución sancionadora de la CNMC de 8 de enero de 2015 en el expediente S/0429/12 Residuos ya que consideró, en síntesis, que la CNMC había errado al concluir que las conductas investigadas de las empresas sancionadas constituían una infracción única y continuada[1].
De forma adicional, en una de estas sentencias anulatorias, en concreto la de 22 de febrero de 2018[2] (la “Sentencia”), la Audiencia Nacional se desmarca de la práctica decisional de la CNMC sobre el test que se ha de realizar a la hora de analizar la compatibilidad de las UTEs con la normativa de Derecho de la Competencia.
Así, la práctica decisional de la CNMC hasta la fecha muestra que ésta suele basar este análisis en un test de indispensabilidad, de tal forma que únicamente resultarían compatibles con la normativa de derecho de la competencia aquellas UTEs configuradas por empresas sin capacidad individual para licitar de manera individual. Véase, a este respecto a modo de ejemplo, lo que señala la CNMC en su resolución de 30 de junio de 2016 en el expediente S/0519/14 Infraestructuras ferroviarias:
“En definitiva, y a modo de conclusión, solamente cabrá apreciar el beneficio y la necesidad de asociarse a través de una UTE para determinados contratos, y la inexistencia de una conculcación de las normas de competencia, cuando no sea posible que las empresas puedan concurrir a los mismos de manera individual ante su falta de capacidad. Solo en estos supuestos puede acogerse la posibilidad de constituirse puntualmente en UTE” (énfasis añadido).
Sin embargo, la Audiencia Nacional adopta una postura más permisiva que la CNMC y establece que, a la hora de analizar si la decisión de una empresa de participar en una licitación a través de una UTE en vez de presentar una oferta individual resulta compatible con la normativa de competencia, es necesario determinar si dicha conducta responde a “comportamientos empresariales razonables y basados en criterios de lógica empresarial”:
“DECIMOTERCERO
Por otra parte, la resolución recurrida imputa a CESPA, concretamente que:
[…]
Pues bien, alguna de esas conductas responden, a juicio de la Sala, a comportamientos empresariales razonables y así, podemos distinguir:
- A) Acuerdo alcanzado por CESPA con FCC y URBASER para participar como UTE en la licitación relativa a la contenirización, recogida y transporte de residuos en la periferia de Madrid convocado en el año 2012.
[…]
DECIMOCUARTO
Como resumen de los razonamientos anteriores podemos concluir rechazando la existencia de una infracción única y continuada imputable a CESPA y menos desde el año 2000.
[…]
Además, como hemos visto, algunas de las conductas descritas como integrantes o representativas del objetivo final de reparto del mercado responden a comportamientos empresariales razonables y basados en criterios de lógica empresarial” (énfasis añadido).
Para realizar este “test de razonabilidad empresarial”, la Audiencia Nacional otorga gran relevancia a los informes periciales de parte, y se centra en cuestiones tales como (i) las ventajas económicas derivadas de la participación a través de UTEs en forma de compartición de riesgos inherentes al proyecto o de ahorro en flota, instalaciones o personal; o (ii) la experiencia de las empresas licitadoras en proyectos similares a los que son objeto de la licitación.
Fuente: Audiencia Nacional
[1] A raíz de esto, la CNMC ha incoado un nuevo expediente sancionador en relación con estas conductas el 18 de abril de 2018.
[2] Recurso número 115/2015.
